CURSO: TROPA DE ELITE – AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL 2012
DISCIPLINA: PROCESSO PENAL
PROFESSOR: EMERSON CASTELO BRANCO
AULA 01: PRISÃO EM FLAGRANTE
1. PRISÃO EM FLAGRANTE
1.1 Conceito, características e natureza.
Olá meus amigos,
Primeiro, vamos trabalhar o conceito de prisão em flagrante.
E nada melhor do que o conceito de Nucci (a banca do Cespe gosta desse autor, ok):
"Flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode observar no exato momento em que ocorre. Neste sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal)." (NUCCI, Guillerme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 517)
E continua: "Autoriza-se essa modalidade de prisão na Constituição Federal (art. 5.°, LXI), sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária, daí por que o seu caráter administrativo, já que seria incompreensível e ilógico que qualquer pessoa - autoridade policial ou não - visse um crime desenvolvendo-se à sua frente e não pudesse deter o autor de imediato." (NUCCI, Guillerme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 517)
Conforme vocês podem observar, algumas características podem ser retiradas do conceito de prisão em flagrante:
1 – Prisão constitucional, prevista no inc. XI, do art. 5.º, da CF/88.
2 – Natureza cautelar.
3 - Independe de ordem do juiz competente para ser efetivada.
4 - Parte do pressuposto de que o Estado não pode estar sempre em todo lugar e a qualquer tempo, garantindo segurança às pessoas.
Justamente em razão desta última característica (impossibilidade de o Estado estar presente em todo lugar e a qualquer tempo, oferecendo segurança), qualquer pessoa do povo pode realizar uma prisão em flagrante.
IMPORTANTÍSSIMO !!! A prisão em flagrante se divide em dois momentos:
1.° momento: natureza administrativa (não depende de ordem judicial!)
2.° momento: natureza jurisdicional (assume essa natureza depois que o juiz verifica a sua legalidade)
ATENÇÃO!!! De acordo com a maioria da doutrina, a natureza da prisão em flagrante é MISTA!!! No primeiro momento, possui natureza administrativa; no segundo momento, assume natureza jurisdicional.
IMPORTANTÍSSIMO2 !!! Cumpre observar que, em face da Nova Lei de Prisões, parcela da doutrina vem considerando a prisão em flagrante medida pré-cautelar, e não mais cautelar. Essa nova feição da prisão em flagrante se deve ao fato de que o juiz não pode mais manter a pessoa presa em flagrante (como acontecia antes), devendo converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, se for o caso de mantê-la presa. Assim, a prisão preventiva seria cautelar, enquanto a prisão em flagrante passaria a ser pré-cautelar. Em que pese esse pensamento esposado por alguns autores, a maioria continua entendendo a prisão em flagrante como prisão cautelar. Contudo, do ponto de vista doutrinário, também não estaria errado considerá-la prisão pré-cautelar.
1.2 Espécies de prisão em flagrante
Amigos, 5 (cinco) são as espécies de prisão em flagrante:
1 – Flagrante próprio
2 – Flagrante impróprio
3 – Flagrante presumido
4 – Flagrante esperado
5 – Flagrante retardado
Vamos estudar as características de cada uma das espécies de prisão em flagrante.
1 – Flagrante próprio
A primeira é o flagrante, previsto nos incisos I e II, do art. 302, do CPP.
Manifesta-se o flagrante próprio em duas situações:
a) quando o agente está cometendo a infração penal. Ex.: criminoso preso no momento em que cometia crime de estupro.
b) quando o agente acaba de cometê-la. Ex.: Assassino preso quando acaba de matar uma pessoa
Atenção! Outras denominações do flagrante próprio: "verdadeiro", "real", "estrito" e "propriamente dito".
Atenção2! No flagrante próprio, a prisão deve ocorrer imediatamente, sem espaço de tempo algum.
E por que não pode existir intervalo de tempo, professor?
Porque havendo intervalo de tempo entre o cometimento do crime e a prisão, restará configurada outra espécie de flagrante, podendo ser o impróprio ou o presumido, a depender da situação.
Perceberam a razão pela qual não pode existir intervalo de tempo entre o cometimento do crime e a prisão no flagrante próprio? Sim. Ok! Então fiquem ligados com esse tipo de questão numa prova!
Atenção3! Prisão em flagrante nos crimes permanentes é questão clássica! Cuidado! Muito cobrada em prova mesmo! Trata-se do art. 303, do CPP:
"Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".
Permanentes são os crimes cuja consumação se prolonga no tempo (ex.: sequestro). Dessa forma, enquanto durar o sequestro (ex.: 6meses), será possível a prisão em flagrante.
Outro exemplo interessante de ser citado é um caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 85754/SP, de 2009: se um determinado traficante guarda drogas na "boca de fumo" (ponto de venda de drogas), poderá ser preso a qualquer momento, porque guardar e ter em depósito são modalidades permanentes de conduta, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a ação criminosa.
Esse mesmo raciocínio do art. 303 do CPP deve ser adotado nos crimes habituais!
E o que é um crime habitual?
Crime habitual é aquele que somente se aperfeiçoa na sua existência com a reiteração de atos. Em outras palavras, um ato isolado não configura o crime (ex.: rufianismo, curandeirismo).
Obviamente, nos crimes habituais, a prisão em flagrante somente pode ser efetuada se existir prova dos atos anteriores, isto é da reiteração da conduta.
Por fim, pergunta-se: e no caso de crime continuado, como ocorre a prisão em flagrante?
Primeiro, vamos à definição de crime continuado.
Está definido no art. 71 do CP: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços".
No caso dos delitos denominados "continuados", cada um dos delitos poderá ser objeto de prisão em flagrante.
Agora, passemos à segunda espécie de flagrante.
2 – Flagrante impróprio.
Trata-se do flagrante impróprio.
Haverá a figura do flagrante impróprio, previsto no inc. III, do art. 302, do CPP, quando o agente é perseguido, logo após a prática do crime em situação que faça presumir ser ele o autor do delito.
Considera-se o executor em perseguição do agente, nos termos do § 1o, do art. 290, do CPP, em duas situações:
(a) quando o tendo avistado, for perseguindo-o sem interrupção;
(b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for ao seu encalço.
No flagrante impróprio, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração.
Atenção! Muito cuidado com as outras denominações do flagrante impróprio: quase-flagrante ou flagrante irreal.
Quanto tempo deve durar a perseguição? Deve durar no máximo 24 horas? Não. Jamais existiu prazo de 24 horas. Na verdade, não existe prazo fixado.
Atenção2! Não existe prazo de duração para a perseguição! Dessa forma, a duração da perseguição depende das peculiaridades do caso.
Por exemplo, uma perseguição, num local de difícil acesso, pode demorar uma ou duas semanas, e ainda assim haverá situação de flagrante legal, na modalidade imprópria. O importante é a perseguição ser ininterrupta.
IMPORTANTÍSSIMO! Quanto à perseguição em si, deve ser ininterrupta, isto é, sem intervalos duradouros. Porém, não exige que o agente delitivo esteja obrigatoriamente sob o campo visual da autoridade policial.
IMPORTANTÍSSIMO2! Não se admite intervalos no meio da perseguição que sejam indicativos de falta de pistas.
IMPORTANTÍSSIMO3! Quanto tempo dura o "logo após", isto é, o intervalo de tempo entre o cometimento do crime e a perseguição? Não existe prazo. Trata-se de um espaço de tempo pequeno. O juiz deverá interpretar dentro da devida razoabilidade.
Vamos ao estudo agora do flagrante presumido.
3 – Flagrante presumido.
Configura-se o flagrante presumido quando o agente é encontrado logo depois do cometimento do crime com produtos, instrumentos objetos do delito, que fazem presumir ser ele o autor, conforme dispõe o inc. IV, do art. 302, do CPP.
Pessoal, é muito importante observar que, no caso do flagrante presumido, não existe a situação da perseguição, logo após a prática da infração penal.
Dessa forma, simplesmente o agente é abordado, logo depois do crime, em face das diligências preliminares efetuadas pela autoridade policial.
É o caso, por exemplo, da autoridade policial que, logo depois do crime, vasculha as redondezas de uma área, encontrando o agente criminoso com o produto do crime; ou a abordagem de um policial rodoviário federal ao veículo utilizado pelo agente criminoso, logo depois de um assalto.
Atenção! É muito importante conhecer as outras denominações do flagrante presumido: ficto ou assimilado. Não esqueçam! Denomina-se de flagrante ficto ou assimilado.
Atenção2! O lapso temporal do flagrante presumido ("logo depois") é maior do que aquele do flagrante impróprio ("logo após").
IMPORTANTÍSSIMO! No flagrante presumido, se a autoridade policial não encontrar o produto ou o instrumento do crime, não há como realizar a prisão
IMPORTANTÍSSIMO2! E se a autoridade policial encontra o agente com o produto do crime por puro acaso, haverá flagrante presumido? Sim. Com certeza. Tanto ocorrerá se for por meio de diligências preliminares, ou se for por acaso.
4 – Flagrante esperado.
Primeiro cumpre observar que o flagrante esperado não se confunde com o flagrante preparado ou provocado, situação ilícita de prisão em flagrante.
Dessa forma, o flagrante esperado é lícito (legal).
Consiste apenas na ação da autoridade policial de aguardar a ocorrência do crime para efetuar a prisão em flagrante, valendo-se da inteligência em matéria de investigação criminal.
É o caso, por exemplo, de montar uma estratégia para efetuar a prisão de um traficante de drogas, que estará chegando ao mês seguinte com um carregamento da substância.
Em películas cinematográficas, o flagrante esperado é muito retratado na figura da denominada "tocaia".
Atenção! Na caracterização do flagrante esperado, o importante é não ter sido provocado, nem preparado, isto é, a autoridade policial não pode estimular o cometimento do crime, nem criar circunstâncias para que este seja cometido. Dessa forma, o flagrante esperado pode ser definido como um simples aguardo inteligente do cometimento do crime. E por que inteligente? Porque a autoridade policial deve utilizar a melhor estratégia
Atenção2! Sempre se faz necessário verificar a viabilidade de se realizar o flagrante esperado, essencialmente quando vítimas estiverem em risco.
5 – Flagrante retardado.
Inicialmente, cumpre observar que o flagrante retardado somente será cabível nas hipóteses taxativamente fixadas em lei.
O flagrante retardado consiste na possibilidade de a autoridade policial postergar a realização da prisão em flagrante para um momento posterior, que seja mais oportuno do ponto de vista da eficácia da produção de provas.
Encontra-se previsto nas leis 9.034/95 (Lei de Combate ao Crime Organizado) e Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas).
A previsão legal de postergação do flagrante é fundamental para evitar que a autoridade policial seja responsabilizada penalmente pelo crime de prevaricação.
Na Lei n.º 9.034/95, tem por finalidade regular meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando, ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
O inc. II, do art. 2.º, estabelece a figura da ação controlada, consistente "em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações".
A Lei de Drogas (Lei n.° 11.343/2006) também autoriza a figura do flagrante retardado (ou ação controlada), no inc. II, do art. 53:
"Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização
judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível."
IMPORTANTÍSSIMO! O flagrante retardado previsto na Lei de Combate ao crime organizado (9.034/95) não necessita de autorização judicial, nem mesmo de parecer do Ministério Público para ser determinado. Entretanto, muito cuidado!!! Na Nova Lei de Drogas (11.343), somente pode ser determinado mediante autorização judicial e oitiva do Ministério Público.
IMPORTANTÍSSIMO2! Na Lei 9.034/95, a ação controlada (flagrante retardado) não necessita de autorização do juiz e de parecer do Ministério Público. Entretanto, na Lei 11.343/2006, somente pode ser realizado via autorização do juiz, mediante a prévia oitiva do Ministério Público.
IMPORTANTÍSSIMO2! Na prova de agente da Polícia Federal, a banca não pode cobrar o flagrante retardado da Lei 9.034, porque não está previsto no edital. Portanto, vocês precisam ter atenção com o flagrante da lei 11.343/2006.
Atenção! Outras denominações do flagrante retardado: postergado, prorrogado, diferido ou estratégico.
Meus amigos, o flagrante pode ser ainda classificado em flagrante compulsório (ou obrigatório) e facultativo (ou opcional).
O flagrante realizado por qualquer pessoa do povo, previsto no art. 301, do CPP, é denominado facultativo, podendo ocorrer em todas as hipóteses legais de flagrante.
E mais: o flagrante facultativo constitui exercício regular de direito.
Já flagrante obrigatório é aquele realizado pela autoridade policial no estrito cumprimento do dever legal.
E mais: o flagrante obrigatório é a causa de exclusão da antijuridicidade do estrito cumprimento do dever legal.
1.3 Espécies de flagrante ilícito (ou ilegal)
1.ª - Flagrante preparado
Consiste na preparação de circunstâncias para que um crime venha a ser cometido, estimulando uma pessoa a praticar uma determinada ação criminosa.
Atenção!!! O flagrante preparado é hipótese de crime impossível, previsto no art. 17 do CP.
É o caso, por exemplo, do proprietário de uma empresa que, com o intuito de demitir seu empregado por justa causa, espalha propositalmente no local de trabalho deste vários objetos de alto valor para estimulá-lo à prática de um crime de furto. No caso, a pessoa foi induzida (provocada) a cometer um crime.
Cabe observar que não há de se cogitar flagrante preparado, quando o crime está sendo cometido, apenas valendo-se a autoridade policial de inteligência em matéria de investigação criminal para realizar a prisão em flagrante do agente da melhor maneira possível.
Assim, por exemplo, se um crime de tráfico estava sendo cometido, isto é, em plena execução, não se fala em flagrante preparado (ou provocado).
Note!!! Somente haveria flagrante preparado se os agentes policiais tivessem levados os traficantes ao cometimento das ações criminosas, o que não é o caso, porque estas estavam em pleno desenvolvimento.
IMPORTANTÍSSIMO !!! Vocês precisam conhecer as outras denominações do flagrante preparado: crime putativo por obra do agente provocador, ou de ensaio, ou de experiência).
NOTE! Súmula 145 do STF: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". Portanto, não tem como consequência apenas a soltura do indiciado, consistindo em causa de exclusão do próprio crime, por ausência de fato típico.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Não cabe se falar em flagrante provocado (ou preparado) se o crime já tinha sido ou estava sendo praticado. Dessa forma, por exemplo, se um fiscal exigiu a entrega de certa quantia em dinheiro para não cobrar imposto devido. A vítima concordou e se comprometeu a entregar a quantia em um lugar determinado. Entretanto, a vítima informou o acordo à polícia, que prendeu o funcionário público na hora da entrega da referida quantia. Nessa situação, não está caracterizado o flagrante provocado, porque o crime estava sendo
cometido. A Polícia nada fez para provocá-lo, tendo simplesmente utilizado de inteligência para efetuar a prisão em flagrante do agente.
2.ª - Flagrante forjado
É aquele inventado, simulado. A pessoa é presa sem ter cometido crime algum. Normalmente, a prova é implantada para incriminá-la, como, por exemplo, a ação de colocar droga ilícita na mochila de uma pessoa para prendê-la.
O flagrante forjado pode ser realizado por uma autoridade pública ou por um particular. Haverá responsabilidade por crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP). No caso da autoridade pública, esta ainda pode incorrer no crime de abuso de autoridade (Lei 4898/65)
Por ser prisão completamente ilegal, deve ser relaxada, comportando ação de habeas corpus.
IMPORTANTÍSSIMO!!! Anotem aí, por favor, as outras denominações do flagrante forjado: simulado, ou urdido, ou maquinado, ou fabricado.
1.4 Elaboração e formalidades do auto de prisão em flagrante
Toda prisão em flagrante deve ser comunicada imediatamente ao juiz, para que este possa apreciar a sua legalidade, relaxando-a se for o caso; ou concedendo liberdade provisória com ou sem fiança; ou decretando a preventiva, se for o caso, como medida excepcional.
IMPORTANTÍSSIMO! Antes da Nova Lei de Prisões, o juiz homologava a prisão em flagrante, mantendo-a, desde que verificasse que esta foi realizada mediante o cumprimento de todos os requisitos legais intrínsecos e extrínsecos. Não se admite mais a manutenção da prisão em flagrante. Se for o caso de manter o infrator preso, o juiz deverá decretar a sua prisão preventiva, isto é, deverá converter a prisão em flagrante em preventiva.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O juiz, após receber a comunicação do flagrante, está obrigado a fundamentar sua decisão acerca da medida a ser adotada? Sim. O assunto não era pacífico Entretanto, atualmente, em razão da nova redação do art. 310 do CPP, fixada pela Lei 12.304/2011, o juiz deverá adotar um dos caminhos mencionados acima, decidindo fundamentadamente.
ATENÇÃO !!! O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado por autoridade policial da circunscrição em que ocorreu a prisão.
Contudo, cumpre observar que o descumprimento desta formalidade constitui mera irregularidade, sem potencial para tornar nulo o auto.
Nem todo crime comporta prisão em flagrante. É o caso, por exemplo, do crime de posse de drogas para consumo pessoal.
No momento da prisão em flagrante, não se leva em consideração aspectos referentes à culpabilidade ou à antijuridicidade.
Dessa forma, não pode a autoridade policial deixar de efetuar a prisão em flagrante, apreciando a existência de uma situação de legítima defesa.
Assim, a autoridade policial não possui atribuição funcional para desenvolver esse tipo de análise.
Em outras palavras, na efetivação de uma prisão em flagrante, somente se considera a denominada tipicidade aparente, isto é, se a conduta do agente se encontra descrita na norma penal.
NOTE! O fato de ser crime de ação penal privada não impede a prisão em flagrante. Não existe essa restrição. Entretanto, o auto somente será lavrado mediante a autorização da vítima.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Existe "flagrante por apresentação"? E o "flagrante por confissão"? Não. A prisão em flagrante não pode ocorrer simplesmente por causa da confissão. A apresentação espontânea e a confissão não autorizam prisão em flagrante, somente cabível nas hipóteses taxativas do art. 302 do CPP.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Pode existir prisão em flagrante nas hipóteses de contravenção penal? Sim. Em tese, a prisão em flagrante pode ser realizada em relação a crimes ou a contravenções penais. Entretanto, importante lembrar que as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima em abstrato não ultrapassa dois anos são considerados de menor potencial ofensivo, somente admitindo prisão em flagrante caso o agente se recuse a assinar o termo de compromisso de comparecer à audiência preliminar nos Juizados Especiais Criminais de Pequenas Causas, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 69, da Lei n.º 9.099/95.
A autoridade competente para a realização do auto de prisão em flagrante é aquela do local onde for realizada a prisão. Entretanto, não será obrigatoriamente o local em que se realizará o procedimento investigatório, porque este deverá ser instaurado no local em que o crime foi cometido, isto é, no local de ocorrência do resultado criminoso.
E se o auto de prisão em flagrante não for lavrado por autoridade policial da circunscrição em que ocorreu a prisão? Haverá apenas mera irregularidade, sem potencial para torná-lo nulo.
Depois da apresentação do preso à autoridade competente, a elaboração do auto de prisão em flagrante segue a seguinte ordem:
1.º Ouvida do condutor, colhendo desde logo sua assinatura e entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso;
2.º Oitiva das testemunhas;
3.º Interrogatório do preso sobre a imputação que lhe é feita.
4.° Ao final, lavrará a autoridade o auto.
Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste (§3.°, do art. 304, do CPP).
O auto de prisão em flagrante não precisa ser lavrado obrigatoriamente pelo escrivão. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.
A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, conforme dispõe o caput do art. 306 do CPP, com redação determinada pela nova Lei de Prisões (Lei 12.403/2011).
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (§1.° do art. 306 do CPP).
No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas (§2.° do art. 306 do CPP).
IMPORTANTÍSSIMO !!! Como se observa, a prisão em flagrante não tem prazo legal. Somente existe prazo para a entrega do auto de prisão em flagrante para o juiz. A entrega deverá ocorrer em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, devendo ser acompanhado de todas as oitivas colhidas.
Caso o preso não indique o nome de seu advogado, deverá a autoridade policial encaminhar cópia integral do auto para a Defensoria Pública.
Sempre deverá ser entregue ao preso, no prazo máximo de 24 horas, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.
Em que consiste a "nota de culpa"? Consiste numa comunicação formal que se faz ao preso, para informá-lo do delito pelo qual está sendo autuado. Em outras palavras, é o documento que informa ao preso o motivo de sua prisão, bem como os responsáveis pela mesma, daí decorre a relevância desta formalidade, essencial, inclusive, para evitar abusos por autoridades policiais.
Como a informação dos motivos que levaram a sua captura e dos supostos fatos que pesam sobre ela constituem uma garantia do preso, a ausência de nota de culpa enseja clara ilegalidade, podendo resultar no relaxamento da prisão.
NOTE! E caso o preso se negue a assinar o recibo, qual a solução? A antiga redação do art. 306 previa a utilização da assinatura de duas testemunhas para atestar a entrega da nota de culpa. Já a nova redação do art. 306, determinada pela Lei 12.403/2011, não traz previsão alguma para a hipótese de negativa do preso em assinar o recibo. Como solução, a maioria dos autores vem pregando a mesma antiga solução (assinatura de duas testemunhas), por analogia ao §3.° do art. 304 do CPP.
O comparecimento do defensor público não é condição para a realização do auto de prisão em flagrante. Do mesmo modo, as presenças do membro do Ministério Público e do advogado constituído não são necessárias para a consecução da prisão em flagrante, nem do interrogatório na fase da investigação criminal da persecução penal.
A nova redação do § 1o , do art. 306, do CPP, determinada pela lei 12.403/2011, impõe a necessidade, em até 24h (vinte e quatro horas) após a realização da prisão, de encaminhar para a Defensoria Pública cópia integral do auto de prisão em flagrante, caso o autuado não informe o nome de seu advogado.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A ausência de comunicação da prisão em flagrante imediatamente à autoridade judiciária competente ocasiona a nulidade do auto? Não. A entrega do auto de prisão em flagrante para o juiz deverá ocorrer em até 24h (vinte e quatro horas) após a realização da prisão. A ausência de comunicação da prisão em flagrante imediatamente à autoridade judiciária competente acarreta responsabilidade penal por crime de abuso de autoridade, possibilitando o relaxamento da prisão em flagrante pelo juiz. Entretanto, se o auto de prisão foi lavrado com base nas exigências legais, não haverá a sua nulidade. Em síntese, cumpre separar a situação da elaboração do auto de prisão em flagrante da sua entrega em 24 horas para o juiz.
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto, nos termos do art. 307 do CPP.
Assim, a lavratura do auto de prisão em flagrante será presidida pela autoridade judiciária, quando o crime for praticado na sua presença ou contra ela.
NOTE! Caso o juiz verifique que o agente agiu sob a égide de alguma das causas de exclusão da antijuridicidade (art.23, CP), deverá garantir-lhe de imediato a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação, conforme dispõe o parágrafo único do art. 310, com nova redação fixada pela Lei 12.403/2011.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é necessária para lavrar o auto de prisão em flagrante? Sim. É fundamental, porque o auto de prisão em flagrante é peça inaugural do inquérito policial, instaurando-o, daí a necessidade da representação. Mesmo raciocínio adota-se em relação à requisição do Ministro da Justiça.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Se o agente for portador de uma doença mental, deverá ser realizado o auto de prisão em flagrante? Sim. No caso, deve o delegado realizar o auto de prisão em flagrante. Em seguida, representar (leia-se: solicitar) ao juiz exame de insanidade mental do preso.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Para a elaboração do auto de prisão em flagrante, haverá necessidade de testemunhas que presenciaram o crime? Não. O legislador não fez essa exigência. A ausência de testemunhas do fato não impedirá o auto de prisão em flagrante. Nessa hipótese, juntamente com o condutor, deverão assinar o auto pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. São as denominadas "testemunhas instrumentárias".
ATENÇÃO!!! QUESTÃO POTENCIA DE PROVA !!! NOVA LEI DE PRISÕES !!!
Atuação do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante.
A partir das alterações promovidas (Lei 12.403/2011), nos termos do caput do art. 310, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz terá as seguintes opções:
- Relaxar a prisão ilegal (inc. I).
- Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc.II).
-Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (inc.III).
Em todas as hipóteses, o juiz deverá se manifestar fundamentadamente, não mais se admitindo o mero controle dos aspectos formais do auto de prisão em flagrante, sob pena de incorrer em manifesta ilegalidade, a ensejar habeas corpus no Tribunal para relaxamento da prisão.
IMPORTANTÍSSIMO!!! Em recente decisão, o STF decidiu que "a homologação do auto de prisão em flagrante não reclama fundamentação exaustiva, pois, em princípio, deve ser exigido do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se houver provocação dos envolvidos ou se for constatada situação extrema que justifique um pronunciamento motivado." STF HC 108794/RO 04/10/2011
Naturalmente, em seguida à homologação, o magistrado deverá conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, ou converter a prisão em flagrante em preventiva.
